El COVID-19 también amenaza nuestros derechos

La asombrosa, inesperada y surrealista situación que nos está tocando vivir a consecuencia de un diminuto ser denominado COVID-19, no va a traer precisamente diminutas consecuencias para nuestra sociedad y para nuestro modo de vida que considerábamos, hasta ahora, normal. Los cambios que se avecinan se trasladarán a muchas vertientes vitales (no solo a la económica) que, hasta hace poco, no podíamos ni imaginarnos.

Y como no podía ser de otro modo, también va a afectar enormemente a la esfera jurídica y, en especial, al pequeño reducto de protección que nos venían otorgando los derechos fundamentales, consagrados por nuestra Constitución y que, por mor de este diminuto y letal ser, pueden pasar a engrosar la lista de derechos difuntos, o derechos nada fundamentales. Oteando el horizonte que se nos aproxima, podemos ir citando ya algunos ejemplos que, cuando menos, resultan inquietantes:

En Castilla y León se ha proyectado, una vez que la pandemia esté controlada, la implantación de un “carnet o pasaporte de inmunidad” mediante el cual el portador podrá probar que ha pasado la enfermedad y que la ha superado, con el consiguiente efecto de inmunidad que esta situación conlleva, hecho que le hará ser “diferente” al resto de ciudadanos. Incluso iríamos más allá y podríamos afirmar que, sin pertenecer a la nobleza o a la realeza, como en tiempos pretéritos, le haría ser un “privilegiado” frente a sus iguales que no lo posean o que, paradójicamente, hayan pasado la enfermedad y también estén inmunizados, pero no puedan probarlo porque en su momento no se les hicieron las pruebas.

De esta situación podría derivarse que para entrar en recintos con aglomeraciones de gente o en otros lugares que tendrán que concretarse, se lleve a cabo un proceso de selección, siendo bienvenidos algunos y vetados y discriminados otros.

Ay, si nuestros Constituyentes que alumbraron la vigente Constitución de 1.978 levantaran la cabeza, no podrían dar crédito a esta situación, porque este hecho supondría un ataque frontal al sacrosanto artículo 14 que consagra el pilar básico de este cuerpo legal y de un estado democrático, como es el derecho de igualdad, concretado en que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Hete aquí que, si sale adelante la susodicha iniciativa, podemos tener servida en bandeja de plata la clasificación de ciudadanos de primera y de segunda de un modo casi automático. Desde luego, la declaración de un estado de alarma no lo aguanta todo, puesto que es una situación de vocación breve y, por ende, no puede consolidar situaciones que son incompatibles con los cimientos de nuestro sistema legal.

No va a resultar tan fácil tomar decisiones de ese cariz, incluso aunque vengan impuestas o revestidas de legalidad a través de Decretos o Leyes express, ya que esas normas, en mi opinión, chocarán frontalmente con la Carta Magna y podrán resultar a todas luces inconstitucionales. Es en este punto en donde detecto una gran dificultad a la hora de articular normas que modifiquen o excepcionen derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como el mencionado derecho de igualdad, pero también otros derechos como el de reunión, libertad de tránsito y de residencia, o el de intimidad y privacidad, entre otros.

Esa amenaza que se cierne como una sombra oscura sobre el pequeño reducto de “presunta” protección y de soberanía personal que nos quedaba (si es que nos quedaba algo) se va a concretar también en otro tipo de medidas y situaciones como la puesta en marcha de aplicaciones para el manejo de información sobre la geolocalización de los infectados, que puede atentar gravemente contra el derecho de intimidad, privacidad y de libertad de tránsito, con la consiguiente cesión y tratamiento de todos esos datos de los ciudadanos, es decir, tratamiento masivo y a gran escala de datos de salud.

Aunque el RGPD contempla la posibilidad del tratamiento de la categoría especial de los datos de salud, para la situación que actualmente estamos viviendo, en el artículo 9.2, apartados g) e i), es decir, el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial y es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, sin embargo, esta situación ni puede ni debe perpetuarse, puesto que se contempla como una excepción a la regla general de prohibición del tratamiento de los datos de salud y, como más arriba expuse, atenta contra derechos fundamentales.

Es decir, ¿me van a poder obligar a realizar determinados test o a descargarme e instalarme auténticos caballos de Troya como son las apps del COVID-19 sin resultar vulnerados, por ejemplo, los derechos fundamentales de libertad e intimidad?

Seguramente sí que me podrán obligar amparados en algún Decreto express, pero el trasfondo final es de mayor calado y es digno de un análisis mucho más profundo, puesto que toda esta situación podría llevar a tener que plantearnos una reforma constitucional sobre el contenido de los derechos fundamentales antes se continuar por la senda de la legislación a golpe de ocurrencia y que, finalmente, pudiera ser impugnada mediante el correspondiente recurso de inconstitucionalidad.

Las normas que vengan a regular todas estas situaciones que ahora mismo estamos padeciendo deberán ser, por tanto, reflexionadas y elaboradas de un modo mucho más profundo, teniendo en cuenta aspectos fundamentales como los principios de transparencia o proporcionalidad y, sobre todo, la necesidad de permanencia en el tiempo, puesto que recortan y atentan gravemente contra nuestros derechos fundamentales.

Considero que el punto de partida ya se ha establecido en la Recomendación (UE) 2020/518 de la Comisión, de 8 de abril de 2020, relativa al uso de la tecnología y los datos con el fin de combatir la crisis del COVID-19, que viene a dar unos principios básicos a los Estados miembros a la hora de regular todos estos aspectos, debiendo establecerse “salvaguardias que garanticen el respeto a los derechos fundamentales y eviten la estigmatización, en particular las normas aplicables en materia de protección de los datos personales y la confidencialidad de las comunicaciones”, y “evitar el tratamiento de datos relativos a la localización o los movimientos de personas, así como el uso de datos anonimizados y agregados cuando sea posible”.

Los juristas deberemos permanecer vigilantes…

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